Mitos y realidades del outsourcing

En el año 2010, las OUTSOURCING y sus clientes, empiezan a estar en la mira del SAT y comienza, podría decirse una cacería de brujas, sobre todo en las que emplean los esquemas de alimentos, SCP, SC y sindicatos entre otras, con el fin de eliminar los esquemas de evasión utilizados para remunerar al recurso humano, que aún se siguen aplicando.

El 21 de octubre de 2016, la UIF publicó la interpretación del siguiente precepto legal:

“El artículo 17, fracción XI, inciso b) de la Ley PIORPI establece que la prestación de servicios profesionales de manera independiente, en aquellos casos en los que se propone para un cliente o se lleve a cabo en nombre y representación del cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo, se considera actividad vulnerable”

Derivado del artículo anterior, es obligación de quienes presten servicios de subcontratación (outsourcing), identificar a sus clientes y presentar avisos ante la UIF para reportar las operaciones que celebran, a fin de que la autoridad pueda determinar si quienes utilizan estos servicios es un esquema apegado a la Ley, donde se cubren salarios reales a los trabajadores y se enteren las contribuciones respectivos, o, en su defecto, se trata de un esquema de evasión fiscal que genera recursos de procedencia ilícita, como lo son:

  1. Aquellos que no se declaran fiscalmente
  2. Aquellos que se declaran bajo conceptos exentos o de menor carga contributiva, que se les da el tratamiento de asimilados o de previsión social cuando no lo son.

El esquema de Outsourcing debe ajustarse al artículo 15-A y 15-D de la LFT:

  • El trabajo subcontratado o vía outsourcing no podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo
  • Deberá justificarse por su carácter especializado
  • No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante

 

De no cumplirse, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la contratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley. Que establecen penas corporales de 6 meses a 3 años y multas que equivalen desde 800 veces SMG (UMAs) hasta 3200 veces SMG (UMAs).

En la subcontratación, la LFT involucra a la empresa contratista como a la beneficiaria de la obra o servicios como patrones o responsables solidarios, mientras que la LSS dispone que solo es responsabilidad de la empresa beneficiada.

La LSS considera que el reparto de la PTU concierne a la empresa beneficiada, mientras que la LFT da responsabilidad a ambas, en caso de que la outsourcing no cumpla con dicha obligación, recae en la empresa que contrata el servicio a la misma.

Los trabajadores contratados bajo el esquema de outsourcing, deben de gozar de todas las prestaciones laborales, que corresponden a cualquier trabajador en igualdad de condiciones.

Es muy importante par evitar futuras contingencias, tanto en el ámbito laboral, como en el ámbito fiscal y penal, se revisen las cláusulas de los contratos y hacer las debidas correcciones antes de una futura auditoría del SAT, o incluso una visita de la STPS.

IVA EN LA SUBCONTRATACION?

En 2015 la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) emitió dos recomendaciones derivadas de quejas de contribuyentes que tienen que ver con el rechazo, por parte de la autoridad, de un acreditamiento de Impuesto al Valor Agregado (IVA) derivado de un servicio de subcontratación laboral. Ahora sufre un revés por parte de los tribunales.

 Criterio Sustantivo 5/2015/CTN/CS-SASEN

VALOR AGREGADO. PARA ACREDITARLO NO SE REQUIERE EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. El artículo 5° de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), establece cuales son los requisitos que se deben cumplir para el acreditamiento de dicha contribución, entre otros, que el impuesto corresponda a servicios por los cuales se deba pagar el IVA establecido en ley, que haya sido trasladado expresamente, que conste en comprobantes fiscales por separado y que se haya pagado efectivamente en el mes de que se trate. Por su parte el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo (LFT), regula relaciones de orden estrictamente laboral bajo el régimen de subcontratación, estableciendo una serie de supuestos o condiciones normativas que de no cumplirse, generan derechos y obligaciones para las partes en materia de trabajo y de seguridad social, razón por la que, en opinión de esta Procuraduría, no es jurídicamente correcto que la autoridad fiscal condicione la procedencia del saldo a favor materia del acreditamiento al cumplimiento de requisitos establecidos en un ordenamiento de carácter laboral; de ahí que para determinar si un contribuyente tiene o no derecho a acreditar el IVA pagado por la prestación de servicios que recibió, basta con probar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5° de la LIVA; máxime que la Ley Federal del Trabajo.

En un revés al criterio de la PRODECON, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito resolvió que para determinar si las actividades que derivan de un contrato de prestación de servicios celebrado entre dos personas morales, por el cual una proporciona la totalidad de los empleados que la otra necesita para su funcionamiento, constituyen servicios independientes y, por tanto, resultan gravadas por el IVA, de conformidad con el artículo 14, fracción I, de la ley de esa contribución, debe analizarse la posible actualización de la hipótesis contenida en el penúltimo párrafo de dicho precepto, que dispone: ‘…no se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración…’.

En este contexto, al prever ese contrato una subcontratación laboral, debe tenerse presente que la Segunda Sala de la SCJN, en el amparo en revisión 244/2015, al analizar el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, estableció que en el régimen de la subcontratación, cuyas condiciones son…:

No puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo

Debe justificarse por el carácter especializado de la actividad a realizar, y

No puede comprender tareas iguales o semejantes a las que realizan los trabajadores de la empresa contratante

… el trabajador se ubica bajo una doble subordinación:

A la empresa que constituye el lugar donde lleva a cabo las tareas encomendadasa cuyas reglas de organización se sujeta, y

A la que lo emplea directamente, con la cual establece su dependencia contractual, lo que significa que el trabajo que desempeña es subordinado, mediante el pago de una remuneración o salario que se cubre por conducto de un tercero.

En estas condiciones, las erogaciones que se realizan con motivo del citado contrato de prestación de servicios, si bien tienen la apariencia de una contraprestación contractual, en realidad corresponden a una labor subordinada.

La conclusión del juzgador, en este caso, es que la subcontratación laboral derivada de ese acuerdo de voluntades no está gravada por el IVA.

A continuación se transcribe la tesis del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, publicada el viernes 29 abril de 2016.

Numeración: 2,011,578
Tesis: III.5o.A.15 A (10a.)
Época: Décima Época
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 29 de abril de 2016 10:29
Materia: Administrativa
Sala: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo: Tesis Aislada

VALOR AGREGADO. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DERIVADA DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO ESTÁ GRAVADA POR EL IMPUESTO RELATIVO. Para determinar si las actividades que derivan de un contrato de prestación de servicios celebrado entre dos personas morales, por el cual una proporciona la totalidad de los empleados que la otra necesita para su funcionamiento, constituyen servicios independientes y, por tanto, resultan gravadas por el impuesto al valor agregado, de conformidad con el artículo 14, fracción I, de la ley de esa contribución, debe analizarse la posible actualización de la hipótesis contenida en el penúltimo párrafo de dicho precepto, que dispone: ‘…no se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración…’. En este contexto, al prever ese contrato una subcontratación laboral, debe tenerse presente que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo en revisión 244/2015, al analizar el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, estableció que en el régimen de la subcontratación, cuyas condiciones son: a) no puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo; b) debe justificarse por el carácter especializado de la actividad a realizar; y, c) no puede comprender tareas iguales o semejantes a las que realizan los trabajadores de la empresa contratante, el trabajador se ubica bajo una doble subordinación: a la empresa que constituye el lugar donde lleva a cabo las tareas encomendadas, a cuyas reglas de organización se sujeta, y a la que lo emplea directamente, con la cual, establece su dependencia contractual, lo que significa que el trabajo que desempeña es subordinado, mediante el pago de una remuneración o salario que se cubre por conducto de un tercero. En estas condiciones, las erogaciones que se realizan con motivo del citado contrato de prestación de servicios, si bien tienen la apariencia de una contraprestación contractual, en realidad corresponden a una labor subordinada. Por tanto, la subcontratación laboral derivada de ese acuerdo de voluntades no está gravada por el impuesto al valor agregado. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 467/2015. 14 de enero de 2016. Mayoría de votos. Disidente: Juan José Rosales Sánchez. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretario: Víctor Manuel López García

Derivado de estas prácticas, el SAT emitió una serie de CRITERIOS NO VINCULATIVOS:

 

12/ISR/NV Ingresos por indemnizaciones por riesgos de trabajo o enfermedades. De conformidad con el artículo 93, fracción III de la Ley del ISR, no se pagará dicho impuesto por la obtención de indemnizaciones por riesgos de trabajo o enfermedades, que se concedan de acuerdo con las leyes, por contratos colectivos de trabajo o por contratos Ley. En este sentido, se considera que es una práctica fiscal indebida: I. Omitir total o parcialmente el pago del ISR u obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal, efectuando erogaciones como si se tratara de indemnizaciones por riesgo de trabajo o enfermedades, cuando las mismas realmente corresponden a salarios u otras prestaciones que deriven de una relación laboral. II. No considerar dichos salarios o prestaciones como ingresos por los que está obligado al pago del ISR. III. Deducir, para efectos del ISR, las erogaciones a que se refiere la fracción anterior sin cumplir con la obligación de retener y enterar el ISR correspondiente. IV. Considerar como indemnizaciones por riesgo el pago de bonos por riesgos contingentes. V. Asesorar, aconsejar, prestar servicios o participar en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.

 

16/ISR/NV Sociedades cooperativas. Salarios y previsión social Se considera que realiza una práctica fiscal indebida: I. Quien para omitir total o parcialmente el pago de alguna contribución o para obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal, constituya o contrate de manera directa o indirecta a una sociedad cooperativa, para que ésta le preste servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado. Martes 12 de enero de 2016 DIARIO OFICIAL (Quinta Sección) II. La sociedad cooperativa que deduzca las cantidades entregadas a sus socios cooperativistas, provenientes del Fondo de Previsión Social, así como el socio cooperativista que no considere dichas cantidades como ingresos por los que está obligado al pago del ISR. III. Quien asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores. Este criterio también es aplicable a las sociedades en nombre colectivo o en comandita simple.

 

22/ISR/NV Outsourcing. Retención de salarios Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien: I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal. II. Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista. III. Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR. IV. Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA. V. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.

 

23/ISR/NV Simulación de constancias. Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien: I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociaciones en Participación o Empresas Integradoras, para que funjan como retenedores y les efectúen el pago de diversas remuneraciones, por ejemplo salarios, asimilados, honorarios, dividendos y como resultado de ello, ya sea por sí o a través de dicho tercero, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal. II. Acredite, para efectos del ISR, una retención de ISR y no recabe del retenedor la documentación en donde conste la retención y entero correcto de dicho ISR. III. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.

 

MODIFICACIÓN EN LO RELATIVO AL OUTSOURCING PARA 2017

 

Art. 27, fracción IV de la LISR. Tratándose de subcontratación laboral en términos de la LFT, el contratante deberá obtener del contratista:

  • Copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores que le hayan prestado el servicio subcontratado
  • Acuses de recibo
  • Declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuados a dichos trabajadores
  • Copia de los pagos de cuotas obrero patronales al IMSS
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MODIFICACION EN LO RELATIVO AL IVA EN LO QUE RESPECTA AL OUTSOURCING para 2017

 

(Subcontratación laboral en términos de la LFT):

  • Obtener del contratista, copia simple de la declaración correspondiente y del acuse de recibo del pago del impuesto
  • Copia de la información reportada al SAT sobre el pago de dicho impuesto
  • La información es obligatorio le entregue el contratista en el mes en que el contratante haya efectuado el pago
  • Si no obtiene la documentación el contratante, debe presentar declaración complementaria para disminuir el acreditamiento mencionado.
  • El subcontratista debe informar al SAT del IVA que le trasladó en forma específica a cada uno de sus clientes, así como el que pago en la declaración.
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Concluyendo:

El esquema de outsourcing no es ilegal, el problema es que no se ha usado correctamente, ya que se ha prestado para la evasión de impuestos y omisión de obligaciones laborales y de previsión social mediante la simulación de relaciones laborales.